筆者在為多家國有、民營企業(yè)提供法律咨詢服務過程中，經(jīng)常遇到用人單位咨詢，其部分員工的行為違反法律規(guī)定、規(guī)章制度或誠信原則，給用人單位造成了重大損失，但用人單位對于勞動者卻缺乏相應的追責辦法，導致單位的損失無法得到部分彌補，也無法對其他員工形成有效震懾。對此，筆者結合為用人單位提供咨詢意見、起草范本以及辦理勞動糾紛的民事、刑事案件的經(jīng)驗和心得，對用人單位如何向勞動者主張損害賠償作一點粗淺的分析，希望能為用人單位對勞動者導致?lián)p害的防范和補救提供一些有用的建議。
一、勞動者給用人單位造成損害的常見情形
在筆者的辦案經(jīng)驗中，勞動者給用人單位造成的損失主要有以下幾個方面：
第一，勞動者在工作中不負責任、疏忽大意，不嚴格履行崗位職責，給用人單位或者用人單位的客戶造成重大損失；
第二，勞動者臨時提出辭職，且不辦理工作交接手續(xù)，給用人單位造成麻煩和損失；
第三，勞動者泄露用人單位商業(yè)秘密，給用人單位造成損失；
第四，勞動者在離職后迅速入職用人單位的競爭單位或自己從事與用人單位相同的行業(yè)，造成用人單位的客戶、資源、技術方法、管理經(jīng)驗等有形無形財產(chǎn)的流失。
對于勞動者違反法律規(guī)定侵占用人單位利益等“損公肥私”的行為，因法律關系不同，筆者將在其他專題中論述，本文不列入討論。
二、用人單位對勞動者追責的難點和經(jīng)驗教訓
上述各類因勞動者導致的損失非常常見，在實踐當中卻鮮有用人單位成功對勞動者成功追責的案例，進一步放任了少數(shù)勞動者缺乏責任心或肆意侵占用人單位權益的行為。據(jù)筆者分析，主要有以下幾個原因：
（一）我國法律法規(guī)對勞動者的傾斜保護
我國從《勞動法》、《勞動合同法》的開始，就特別注重對勞動者的傾斜保護，這是我國勞動關系立法的一貫原則?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第一條規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者（注意這里沒有“用人單位”）的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。”雖然近年來，國家越來越注重對民營企業(yè)的保護，但總體來說，對勞動者的傾斜保護政策是不變的。在立法中，傾向于保護用人單位利益的勞動合同條款一般不認為合法；在司法中，國家對勞動合同專門規(guī)定了區(qū)別于一般合同的獨立案由；在民事審判中，用人單位要承擔絕大部分的舉證責任，這些都體現(xiàn)了我國法律法規(guī)對勞動者的傾斜保護。例如：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”
（二）絕大部分用人單位未在勞動合同中約定勞動者導致用人單位損害的歸責和追償責任
在國家對勞動者實行傾斜保護的前提下，用人單位并非沒有任何方法保護自己的合法權益。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，勞動合同可以約定對勞動者過錯的歸責和追責機制。在筆者辦理的勞動合同糾紛有關案件中，90%的用人單位（包括大型國企）要么是沒有簽訂書面勞動合同，要么是使用勞動行政主管部門提供的合同范本。這是一件相當令人驚詫的事實，因為勞動行政主管部門提供的范本僅僅具備勞動合同的必要條款，其中亦體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，對勞動者的過錯歸責方法和追責方式幾乎只字未提，根本無法從根本上保障用人單位的合法權益，而大多數(shù)大型企業(yè)在對外簽訂合同時都必須要求法務或者律師對合同條款認真審查，卻忽視內(nèi)部勞動合同的草擬和審核，放任風險的發(fā)生。
例如：在山東省威海市中級人民法院（2012）威民一終字第20號案件中，勞動者因工作失誤導致用人單位損失，一審法院判決勞動者承擔部分損失，二審法院認為：“本案中，上訴人與被上訴人簽訂的勞動合同中并未對因上訴人的原因給被上訴人造成損失應如何處理進行約定，且上訴人的行為不屬違反保密義務及競業(yè)限制義務，被上訴人要求上訴人賠償其任職期間給被上訴人造成的損失，于法無據(jù)，本院不予支持”，以此撤銷原判，駁回用人單位的全部訴訟請求。這就是一個典型的勞動合同漏洞導致的惡果，而這個漏洞幾乎每個用人單位都存在。
（三）絕大部分用人單位未在涉及關鍵崗位的勞動合同中合法、有效地約定服務期、保密及競業(yè)限制條款，或未按照競業(yè)限制協(xié)議履行義務
就廣大用人單位來說，有兩類勞動者至關重要，第一類是用人單位需要為勞動者提供高價值培訓的崗位，用人單位對其培養(yǎng)投入巨資，而其可能在工作很短時間后就辭職走人；第二類是涉及關鍵崗位，有條件接觸和保存用人單位商業(yè)秘密的勞動者。
關于該兩類勞動者，用人單位均會較為重視，并與其簽訂服務期條款、保密協(xié)議和競業(yè)限制條款。但在筆者服務的企業(yè)和辦理的案件中，用人單位與該兩類勞動者簽訂的上述協(xié)議簡直是“五花八門”，有的是雖然約定了培訓協(xié)議但服務期約定不明，有的是沒有對商業(yè)秘密作出定義，有的是競業(yè)限制協(xié)議約定違法，總之，極少有合法并且有效的協(xié)議。
在司法實踐中，上述情形導致用人單位敗訴的案例不勝枚舉。比如上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初73985號案件中，人民法院認為：“被告在勞動爭議仲裁中提交的涉案照片所載明的內(nèi)容尚不屬于原告的商業(yè)秘密，故被告行為不構成侵權。因原告的全部訴訟請求均基于被告行為構成侵犯商業(yè)秘密，故對其應予駁回。”這是一起典型的商業(yè)秘密約定不明的案件。再比如，在福建省福州市馬尾區(qū)人民法院（2018）閩0105民初837號案件中，人民法院以“客戶選擇本身具有不穩(wěn)定性且不易與職工個人的經(jīng)驗、知識、技能相區(qū)分，客戶關系的形成及保持亦不取決于單方面的意愿，客戶自身具有較大的主動性”為由駁回用人單位訴訟請求，該用人單位未將客戶信息明確列入保密信息是敗訴的根本原因。另外，絕大多數(shù)競業(yè)限制協(xié)議糾紛用人單位敗訴的原因在于約定違法，或未按照競業(yè)限制協(xié)議支付補償金，其案例數(shù)不勝數(shù)。
（四）大部分用人單位缺乏證據(jù)意識
是不是有了合法的歸責約定，用人單位就一定能追究過錯勞動者的責任呢？如前所述，用人單位在勞動合同糾紛中負有重大的舉證責任，然而，在大部分法制完備的用人單位，在涉及對外交易合同的履行中均有一套完備的證據(jù)固定、收集流程（如法律文件一定要合同向對方簽字、合同履行中定期向合作方發(fā)送對賬函等），而在勞動關系的證據(jù)固定、收集上卻存在重大問題，大部分用人單位都沒有完整的勞動合同履行和風險防范的流程規(guī)定，也缺乏事后補救的證據(jù)意識。例如在筆者辦理的勞動仲裁案件中，大部分用人單位無法舉證證明勞動規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者進行了告知，甚至勞動者多次來單位協(xié)商時，用人單位都沒有保存相應的談話記錄及通知勞動者限期回單位報到上班的記錄，最終在法庭上導致被動。
比如，在北京市第一中級人民法院(2018)京01民終7009號判決中，人民法院認為：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。用人單位要求勞動者支付違反保密協(xié)議賠償金，但未提交充分有效的證據(jù)證實勞動者確實已經(jīng)取得了保密協(xié)議約定的保密信息，且亦未舉證證實用人單位的相關損失情況，故對其主張的違反保密協(xié)議賠償金本院不予支持。”這是一個舉證不力的典型案例。
三、用人單位的人力資源風險防范及補救建議
在分析前述風險和經(jīng)驗教訓的基礎上，筆者對于用人單位的人力資源風險防范及補救提出幾點粗淺的建議。
（一）對于涉及培訓服務期、保密及競業(yè)限制協(xié)議的相關風險防范
《勞動合同法》第二十二條規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。”第九十條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”事實上，培訓服務期、保密和競業(yè)限制的約定是根據(jù)法律追究勞動者責任的兩個主要方面。建議用人單位在新入職的員工勞動合同中作出明確、合法、有操作性的約定。以上所強調(diào)的明確、合法、有操作性三點，是有效風險防范的前提和基礎。
第一，約定要明確。在培訓協(xié)議中，要明確約定培訓期限、培訓內(nèi)容、培訓費用、服務期限、違約責任等內(nèi)容；在保密協(xié)議中，要對用人單位的商業(yè)秘密和其他秘密結合勞動者的工作崗位作出清晰的界定，并對哪些行為屬于泄露商業(yè)秘密的行為作出相應的定義；在競業(yè)限制協(xié)議中，要明確約定哪些行業(yè)屬于競業(yè)限制的行業(yè)、哪些崗位屬于競業(yè)限制的崗位，要明確約定補償金的數(shù)額和支付方式。
第二，約定要合法。《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；(三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。”因此，要避免使用限制勞動者合法權益或者片面擴大用人單位權利的條款。
第三，約定要有操作性。具體來說，要考慮約定在司法程序中被認可的可能性。對此，約定要有利于單位收集和固定相應證據(jù)，如果針對約定的事項過于夸張或實際上無法收集證據(jù)，對日后的訴訟會造成不利影響，比如在約定培訓服務期的時候，有的用人單位為了自身利益最大化，約定超高的培訓費用、超長的培訓期限和超長的服務期，而與實際培訓出入較大，發(fā)生勞動者違約時只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)或偽造證據(jù)提供給司法機關，造成因證據(jù)間存在矛盾或違反常理而導致法官的內(nèi)心確信發(fā)生動搖從而最終敗訴，對于這個問題，筆者認為凡事適度即可，過猶不及。
（二）對于勞動者嚴重不負責任導致用人單位損失的風險防范
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：......(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的......”；《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失”，這是法律對于用人單位追究勞動者除培訓服務期、保密及競業(yè)限制之外的其他過錯導致用人單位損失的責任規(guī)定。按照上述法律規(guī)定，追究勞動者過失導致用人單位損失，前提是要有勞動合同的明確約定，或者勞動者嚴重違反了適用于該特定勞動者的規(guī)章制度。因此，在勞動合同簽訂或勞動合同補充協(xié)議簽訂時，亦應當對于上述事項作出明確、合法、有操作性的約定，并在規(guī)章制度中予以規(guī)定。
具體來講，首先，勞動合同及其補充協(xié)議應當對于勞動者的崗位職責作出清晰明確的約定；其次，該約定同樣不能片面擴大用人單位權利，加重勞動者的義務；就可操作性上來說，要對于哪些行為是違反崗位職責作出明確的界定。在制定規(guī)章制度過程中，非常重要的兩點是，規(guī)章制度亦必須做到清晰明確具體，并且其制定程序和公示程序必須合法，才能證明適用于該特定勞動者，具體做法就不再贅述了。
例如筆者服務的某財務咨詢公司，在工作中要面對眾多客戶，該公司指派為客戶提供記賬、報稅等服務的員工有的工作嚴重不負責任，造成客戶資料遺失或者為客戶多報稅款，給客戶造成很大損失，有的工作一段時間后突然離職且拒不辦理離職手續(xù)，造成工作無法交接。在這種情形下，筆者認為首先在與員工簽訂勞動合同時就應當明確員工的具體工作任務，并制定嚴格的考核標準。如人員變動較快，可以在勞動合同中明確其工作崗位，然后在公司規(guī)章制度和崗位職責中明確界定該工作崗位的工作職責，并對哪些行為屬于嚴重違反公司規(guī)章制度作出規(guī)定，同時還應當約定具體的追責方式、損失的計算方法。當然，這里一定要注意向勞動者進行公示，在勞動者面對的服務單位、業(yè)務范圍變更時，一定要有書面材料。另外，勞動合同中對于不履行提前30日通知就單方解除勞動合同，或者解除勞動合同時不辦理交接手續(xù)的法律責任也要作出明確的約定。
（三）證據(jù)的收集和固定
針對用人單位在司法程序中敗訴率較高的問題，筆者認為主要原因在于用人單位在舉證責任較重的情況下，普遍沒有做好證據(jù)收集工作。這是長期以來用人單位形成“重實體輕程序”的習慣造成的。因此，用人單位應當在人力資源管理中形成一個證據(jù)收集固定的有效流程和機制。筆者總結為：臺賬要完備、材料要保存、有事要記錄、通知要簽名、犯錯要悔過、程序要合法。
第一，用人單位應當做好臺賬管理。例如筆者在訴訟中經(jīng)常遇到勞動者主張休息休假等權利，而用人單位沒有保管相應的臺賬導致承擔舉證不力的法律責任。
第二，所有涉及勞動者入職、轉崗、培訓、物品和材料交接、任務和指示、休息休假、福利發(fā)放、辭職離職等相應的流程都應當有相應的記錄和簽名，并保存材料，用人單位應當對此建立一套高效的檔案保存責任制，以免丟失資料，在訴訟中處于不利境地。
第三，在正確的時間有效送達的通知，是勞動糾紛中非常重要的證據(jù)來源。用人單位對可能發(fā)生糾紛的勞動者，一定要在適當?shù)臅r機發(fā)出各種通知，并且一定要讓勞動者簽名，在勞動者拒絕簽名的情況下，可以采取錄音、微信、短信、郵寄等方式送達通知。根據(jù)筆者的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，勞動合同糾紛中的有效通知不論是在仲裁還是在訴訟階段被采信的可能性都非常大。
第四，勞動者在違反用人單位規(guī)章制度、違反勞動合同約定的情況下，用人單位往往難以取得有效的證據(jù)。在這一點上，可以采取事后補救的措施，使用調(diào)查筆錄、檢討、悔過書等形式讓犯錯的勞動者書面對事實予以確認。
第五，證據(jù)收集和固定過程，程序的合法性至關重要，要特別注意的一點是，來源不明的證據(jù)不能作為認定事實的依據(jù)，因此，要盡量按照民事訴訟的標準來收集和固定證據(jù)，必要時及時采取證據(jù)保全措施。
最后，在涉及外單位的證據(jù)收集中，證據(jù)收集策略和方法的合法性、有效性、關聯(lián)性也至關重要，對此不再贅述。
（四）范本
用人單位在勞動關系中，可以說是強勢方，但在勞動關系的司法程序中，卻可以說是典型的“弱勢群體”，因此更要重視勞動合同、規(guī)章制度對于用人單位合法權益的保障作用。對于與用人單位已簽訂勞動合同，但沒有進行風險防范的員工，可以以勞動合同補充協(xié)議的形式約定用于補救，該補充協(xié)議可以包括保密、競業(yè)限制、培訓服務期約定等內(nèi)容；用人單位還應當按照相應的民主和公示程序補充制定明確、合法、操作性強的規(guī)章制度。
總之，勞動關系的復雜程度，一點都不遜色于企業(yè)的其他方面工作，僅筆者經(jīng)常使用的勞動法律法規(guī)、規(guī)章制度，就已有上百份。要做好勞動關系風險防范和補救，最終也是最好的方法，建議用人單位聘請專業(yè)律師開展專項治理，對用人單位涉及人力資源的所有工作進行綜合分析，排查和彌補漏洞，重新設計流程和范本，最大程度的減少用人單位的風險和損失。
作 者：張振綱 律師
業(yè)務領域：勞動法、勞動合同勞動糾紛等