【案例簡介】
2017年1月，A公司收到法院傳票及相關訴訟材料，內(nèi)容為B公司起訴A公司要求返還超付工程款500余萬元及相應利息。
A公司收到傳票后，立即聯(lián)系律師召開會議進行討論。律師發(fā)現(xiàn)，A公司針對該工程簽訂了兩份合同，包括備案合同和此后雙方另行簽訂的補充協(xié)議，后者與備案合同的實際性條款存在差異。經(jīng)分析認為，備案合同約定的計價方式對我方更為有利。A公司造價人員初步核定，按備案合同計算出的總造價比補充協(xié)議造價高出約1000萬元。由于在建工合同糾紛司法實踐中，真正能適用備案合同的情況較少，經(jīng)律師反復詢問，A公司核實相關情況并回復稱，本工程經(jīng)過了合法的招投標程序、不存在先定后招或提前進場施工之情形。
律師認為，本案應適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“建工司法解釋”）第21條的規(guī)定，應以備案合同作為結(jié)算依據(jù)；可依據(jù)備案合同提起反訴，不僅可不退還超付工程款還可要求B公司支付按備案合同計算出的未付工程款500萬元。
提起反訴前，律師告知A公司“本案是否存在合法的招投法手續(xù)”是適用備案合同的前提。A公司回復稱，該項目有招標文件以及投標文件，但因年代久遠已無法查找，投標文件也已提交給B公司。律師遂前往建委調(diào)取招投標文件，但建委僅有中標通知書。
提起反訴后，A公司堅持申請對工程按備案合同進行鑒定。法院受理該申請后，要求鑒定機構(gòu)按備案合同進行鑒定。鑒定機構(gòu)出具鑒定意見后，法院再次組織雙方開庭并擬據(jù)此進行判決。庭審中B公司代理人突然提出，本案僅有4號樓招投標，3號、5號樓則未予招投標，而是參照適用了4號樓的招投標結(jié)果。經(jīng)再次溝通，A公司稱由于3、4、5號樓戶型、面積、施工內(nèi)容完全一致，故B公司僅對4號樓招投標，3號樓和5號樓參照4號樓的招標結(jié)果直接確定A公司為中標單位。
本案中3號樓和5號樓并不在原招標范圍，直接確定A公司為中標單位存在中標無效的風險，不應當依據(jù)備案合同結(jié)算。因本案備案合同并非中標合同，不應當適用建工司法解釋第21條規(guī)定以備案合同作為結(jié)算依據(jù)，也就意味著該案可能需要對3號樓和5號樓的造價按補充協(xié)議進行鑒定?？紤]到訴訟成本和訴訟周期等因素，A公司和B公司最終選擇調(diào)解結(jié)案。
本案是涉及建設工程糾紛案件處理中常見的 “黑白合同”問題（雙方當事人就同一工程簽訂兩份或者多份內(nèi)容不同的合同）。律師首先考慮是否需要適用備案合同，經(jīng)確認涉案公司有招投標行為、不存在先定后招以及提前進場施工的情形后，遂決定提起反訴；反訴鑒定后發(fā)現(xiàn)該工程只對4號樓招投標而3號樓、5號樓未予招投標。雖然屬于同一個案件，但最終可能需要按不同的計價方式分別對3號樓、4號樓以及5號樓進行結(jié)算。
本案的啟示在于，建設工程合同到底姓“黑”還是姓”白”，不能直接根據(jù)《建工司法解釋》第21條的規(guī)定一刀切，而應區(qū)分不同案件的具體情況認定“黑白合同”的效力。“白合同”并不具有當然的優(yōu)先于“黑合同”的效力。
一、何為黑？何為白？
黑白合同并非一個法律上的專業(yè)術語，并未有法律條文規(guī)定黑白合同及其定義。一般認為，黑白合同是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上的內(nèi)容不相同的合同，一份對內(nèi)，一份對外。對外的一份并不是雙方真實意思表示，并未實際履行，稱為“白合同”；對內(nèi)的一份則是雙方真實意思表示，用于雙方實際履行，稱為“黑合同”。
在建設工程領域，黑白合同問題尤為突出，建設單位和施工單位往往基于不同的目的訂立多份合同。2003年《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》（以下簡稱“報告”）中首次提到“黑白合同”，《報告》指出：“建設單位與投標單位或招標代理機構(gòu)串通，搞虛假招標，明招暗定，簽訂‘黑白合同’的問題相當突出。所謂‘黑合同’，就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。”
建設工程領域的黑白合同指建設單位和施工單位、設計單位等就同一工程簽訂的實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，投標人中標后在法定期限內(nèi)經(jīng)過建設行政主管部門備案的合同稱為“白合同”；招標人和投標人另行訂立的，與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，稱為“黑合同”。其表現(xiàn)形式多種多樣，補充協(xié)議、中標人承諾等都可以作為黑白合同的表現(xiàn)形式。
二、為何存在“黑”與“白”
（一）強制備案的行政管理
黑白合同現(xiàn)象的產(chǎn)生源于我國的合同備案制度，各地政府對于建設工程施工合同均有備案要求，對于不進行備案的合同，可能將無法領取施工許可證。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第四十七條第一款確定了建設工程合同的備案制，該款已于2018年9月28日被住房城鄉(xiāng)建設部《關于修改<房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法>的決定》決定所刪除，但是建設工程合同的備案制度并未被廢除。根據(jù)《四川省建設工程合同備案管理辦法》，住房城鄉(xiāng)建設行政主管部門按照職責權限，對當事人所訂立建設工程合同是否符合相關法律、法規(guī)和工程建設強制性標準、規(guī)范性文件規(guī)定進行備案管理。目前對某些合同仍然要求進行備案，政府會限制某些條款的備案，故發(fā)包單位和承包單位會簽訂和備案合同實際條款不一致的協(xié)議。
（二）“跪著簽合同”的行業(yè)背景
建筑市場一直以來都是發(fā)包方主導的市場，建筑行業(yè)市場競爭激烈，發(fā)包方往往會利用自身的主導地位提出一系列苛刻的條款，限制承包方的權利。雖然行政管理層面實行強制備案制度，相關條款在備案時會存在限制（比如墊資條款）,但在“跪著簽合同”的行業(yè)背景下，承包方為了能夠承攬工程，通常都會同意與發(fā)包方另行簽訂與備案合同不一致的補充協(xié)議。
（三）“先定后招”的行業(yè)慣例
在建設工程領域“先定后招”、“明招暗定”現(xiàn)象普遍存在，也即發(fā)包方和承包方在正式進行招投標程序前已經(jīng)進行了很大程度的磋商，發(fā)包方已確定承包人為施工單位，在前期已經(jīng)簽訂框架協(xié)議或者在進行招投標程序之后再按照原來確定的磋商條款簽訂補充協(xié)議，更有甚者在未招投標之前，施工單位即已進場施工，招投標只是雙方完成合同備案的形式。
（四）成本和費用的考慮
在建設工程合同備案中，備案合同的暫定總價會影響相關稅費、農(nóng)民工工資保證金以及相關保險費用，發(fā)包人為了節(jié)約費用，往往會出現(xiàn)兩份合同，一份用于備案，一份實際履行，用于備案的合同價格通常低于實際履行合同價格。
（五）發(fā)包人的使用習慣
根據(jù)《四川省建設工程合同備案管理辦法》第十二條規(guī)定：“使用合同文本的要求：合同當事人應當使用住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局或省住房城鄉(xiāng)建設廳、省工商行政管理局聯(lián)合制定的合同示范文本訂立合同。合同當事人如需要，在不違反法律、法規(guī)的前提下可以參照合同示范文本訂立合同。”
用于備案的合同多數(shù)是示范文本，而示范文本不能匹配發(fā)包人的特殊管理需求，通常發(fā)包人都會有自己的合同體系，備案合同僅用于備案，要求承包人按發(fā)包人的合同體系另行簽訂施工合同。
三、黑白合同的效力
關于黑白合同的效力問題，實踐中存在一種誤區(qū)即認為根據(jù)建工司法解釋第21條的規(guī)定，白合同有效，黑合同無效。但事實上，除非存在合同無效的情況下，否則黑白合同不存在效力區(qū)分只是存在二者誰先適用的問題。適用建工司法解釋21條以備案合同為依據(jù)的前提是另行簽訂的合同與備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致。
最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]442號）第二十三條提出：“招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結(jié)果的約定，應當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方承諾捐款等承諾，亦認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。建設工程開工后，發(fā)包方與承包方因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。”
只有對工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等的改變以及中標人以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方承諾捐款等承諾才屬于變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。此外，因為設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因?qū)е鹿こ虄r款發(fā)生變更的，即便是變更工期、價款也不屬于變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
四、黑白合同的處理原則
雙方結(jié)算的依據(jù)是“黑”還是“白”，往往是實踐的爭議焦點?！督üに痉ń忉尅返?1條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該規(guī)定涵蓋面有限、內(nèi)容理解有爭議，關于建設工程領域“黑白合同”應以哪一份作為結(jié)算依據(jù)，需要深入探討。
（一）強制招投標項目
1.“黑合同”簽訂在中標前或中標前即已進場施工
舉個案例：甲公司與乙公司于 2013年12月簽訂施工合同補充協(xié)議并于2014年1月簽訂了備案合同。補充協(xié)議約定在09清單基礎上下浮8%，而備案合同適用09清單不下浮。后因甲公司拖欠乙公司工程款，乙公司起訴至法院請求判令甲公司支付其欠付的工程價款。在庭審過程中，雙方對適用備案合同還是補充協(xié)議發(fā)生爭議，甲公司認為應當按照建工司法解釋適用備案合同約定，乙公司認為應當以雙方實際履行合同即黑合同做為雙方結(jié)算依據(jù)。
最后法院判決認定涉案合同屬于招標人在招標之前即已確定中標人的情形，違法了招投標的規(guī)定，備案合同以及補充協(xié)議均無效，故應當按照雙方實際履行的補充協(xié)議進行結(jié)算。
本案即“黑合同”實際形成于招投標之前的情形。對于必須進行招投標的工程，發(fā)包人在招投標之前已確定承包人。其后，再按照政府部門的要求完善招投標手續(xù)。此時，一方面發(fā)包人與承包人按照談判內(nèi)容簽訂一份建設工程合同（“黑合同 ”）；另一方面為了應付監(jiān)管，通過形式上的招投標簽訂一份合同用于備案（“白合同”）。根據(jù)《招標投標法》第43條的規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”。黑白合同均無效，故應按雙方實際履行合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。
2.“黑合同”簽訂在中標后
對于必須招投標的項目，如果招標人和投標人通過合同招投標手續(xù)簽訂中標合同并經(jīng)備案后（“白合同”），又另行簽訂一份與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同（“黑合同”）。此時應適用《建工司法解釋》第21條的規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。此種情況完全符合該司法解釋的規(guī)定，在實踐中一般不存在爭議。
（二）非強制招投標項目
1.經(jīng)過招投標程序
舉個案例：丙公司與丁公司兩個民營企業(yè)因某項目經(jīng)過招投標手續(xù)（該項目非強制招投標項目），簽訂了兩份合同《建設工程施工合同》與《建筑安裝承包合同》。其中，《建設工程施工合同》是依據(jù)中標合同通知書所簽訂且已經(jīng)備案，而《建筑安裝承包合同》改變了中標通知書所確定的工程價款，與中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致。當事人發(fā)生爭議后訴至法院，丙公司認為應當以《建設工程施工合同》為結(jié)算依據(jù)，丁公司認為應當以《建筑安裝承包合同》為結(jié)算依據(jù)。本案經(jīng)歷一審、二審、再審，再審法院山東省高級人民法院認為，不論是自愿招標發(fā)包還是強制招標發(fā)包的建設工程，只要按照招標投標法的規(guī)定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應當根據(jù)中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。最終依然支持以備案合同作為結(jié)算依據(jù)。
對于非強制招投標項目，如果當事人自愿選擇根據(jù)《招標投標法》進行的招投標并簽訂合同的，均應受該法約束。根據(jù)《招標投標法》第46條的規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。《建設工程施工合同司法解釋（二）意見稿》第14條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應予支持”。
因此，對于非強制招投標項目經(jīng)過招投標簽訂合同，當事人之后簽署并實際履行的建設工程合同與中標且備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
2.未經(jīng)招投標程序，當事人自主備案
不是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須招投標的建設工程，當事人未進行招投標程序，而是發(fā)包人是直接發(fā)包的，該情形不受《建工司法解釋》第21條的制約，如果發(fā)包人承包人在備案的“白合同”之后簽訂“黑合同”，且“黑合同”不屬于《合同法》規(guī)定的無效情形，一般認為該“黑合同”應是有效的。在“黑白合同”均有效的情況下，應當以當事人真實意思表示并實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第21條第2款的規(guī)定：“不是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，且未進行實質(zhì)意義的招投標，當事人均明確表示簽訂的中標合同僅用于當?shù)亟ㄔO行政主管部門備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應以反映當事人真實意思表示的實際履行的合同結(jié)算工程價款”。
五、防范“黑白合同”風險
“黑白合同“問題在建設工程領域大量存在，一旦雙方發(fā)生糾紛，多份合同如何適用則會成為爭議焦點，作為施工企業(yè)應如何防范黑白合同帶來的風險？
首先，對于強制招投標項目應盡量避免在進行招投標之前提前簽訂施工合同或相關補充協(xié)議，如果確實要簽訂，落款時間也應當在招投標之后。
其次，應盡量避免在取得中標通知書之前進場施工。如需提前進場施工，應避免在往來函件、監(jiān)理例會紀要以及其他書面文件中形成相關證據(jù)?？稍谙喈斢涗浿斜砻髑捌谑┕?nèi)容為進行三通一平，非履行總包工程合同。此也可避免將來以實際進場時間計算工期。
最后，應盡量避免在備案的合同之外另行簽訂協(xié)議或補充協(xié)議變更合同價款。若無法避免上述情況，則備案的計價方式盡可能高于雙方另行簽訂的協(xié)議或補充協(xié)議的計價方式。
作 者：鐘俊芳 律師
業(yè)務領域：房地產(chǎn)開發(fā)、建設工程等
作 者：殷文娟
業(yè)務領域：房地產(chǎn)、公司商務建設工程等