一、何為優(yōu)先清算優(yōu)先清算是指目標公司發(fā)生清算、解散、關(guān)閉營業(yè)或其他法定清算事由或視同清算事件時，在依法支付各項法定費用后，個別股東享有優(yōu)先于其他股東獲得清算收益的權(quán)利。其意義在于：

1、當目標公司因經(jīng)營不善進入清算程序時，可以幫助投資方優(yōu)先獲得一定程度的補償；

2、降低創(chuàng)始人團隊采取短期行為的沖動，防范道德風險及由此衍生的法律風險；

3、當目標公司發(fā)生被并購或者資產(chǎn)被創(chuàng)始團隊“掏空”等情況下，可以最大限度幫助投資方取回投資成本并獲取投資回報。

優(yōu)先清算中的“清算”不僅指《公司法》項下的法定清算事件，還包含一系列“視同清算事件”。相比于法定清算事件，視同清算事件的外延是投融資雙方的重點關(guān)注事項。實務(wù)中，“視同清算事件”主要包括（但不限于）以下事項（具體由各方商定，其中第1、2、3項可統(tǒng)稱為“整體出售”，系常見的“視同清算事件”）：

1、向第三方出售、轉(zhuǎn)讓或處置目標公司全部（或?qū)嵸|(zhì)全部）的資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，或?qū)⒛繕斯救浚ɑ驅(qū)嵸|(zhì)全部）的知識產(chǎn)權(quán)進行排他性許可；

2、將目標公司超過50%有投票權(quán)的股份出售或轉(zhuǎn)讓給第三方；

3、目標公司與第三方實體進行兼并、收購、合并或其他交易，使得目標公司在該等交易發(fā)生前的股東在該等交易完成后的存續(xù)實體中擁有的投票權(quán)、表決權(quán)或控制權(quán)少于50%；

4、目標公司全部或者任何重要部分的資產(chǎn)在實際上被任何政府機構(gòu)所征用，且該等征收或征用導致公司無法繼續(xù)經(jīng)營；

5、任何對目標公司或投資方造成重大不利影響的章程或營業(yè)執(zhí)照的任何規(guī)定的修改;任何影響公司全面開展其經(jīng)營范圍所述活動的能力的批準、許可、執(zhí)照、證書或權(quán)利被撤銷、以對公司產(chǎn)生重大不利影響的方式被修改，或者到期時未被更新而導致公司無法正常經(jīng)營；

6、特定創(chuàng)始人從目標公司離職。

二、實務(wù)中常見的優(yōu)先清算模式優(yōu)先清算模式的核心在于投資人可優(yōu)先獲得的剩余財產(chǎn)的計算方式以及投資人后續(xù)是否仍有權(quán)參與財產(chǎn)分配。根據(jù)投資方行使優(yōu)先清算權(quán)后是否還有權(quán)參與目標公司剩余財產(chǎn)的分配，優(yōu)先清算權(quán)大體可分為參與型優(yōu)先清算權(quán)和非參與型優(yōu)先清算權(quán)。參與型優(yōu)先清算權(quán)是指投資方除根據(jù)約定可優(yōu)先于其他股東從目標公司分得財產(chǎn)外，還有權(quán)繼續(xù)參與目標公司剩余財產(chǎn)分配。非參與型優(yōu)先清算權(quán)是指投資方在優(yōu)先于其他股東從目標公司分得財產(chǎn)后，無權(quán)參與目標公司后續(xù)剩余財產(chǎn)的分配。經(jīng)查閱滬、深兩個交易所最近三年披露的詳細記載發(fā)行人投資協(xié)議項下優(yōu)先清算條款內(nèi)容的招股書及反饋意見回復（部分案例并未披露條款的具體內(nèi)容，僅簡單披露發(fā)行人以往簽署的投資協(xié)議中包含優(yōu)先清算、反稀釋等特殊條款，該等特殊條款已于某個時刻中止/終止，因此無法判斷該等案例提及的優(yōu)先清算條款項下的清算模式具體屬于何種類型），實務(wù)中較為常見的優(yōu)先清算模式主要有以下幾種1：

從案例檢索情況來看，參與型優(yōu)先清算模式無疑是當下的主流模式；在參與型優(yōu)先清算模式下，投資額的X%加上按【X】%年【單/復】利率計算的回報加上全部已宣布但未支付的股息這種方式將投資方可取得的優(yōu)先清算款與其入股時間綁定，似乎更易被投融資雙方接受。

1不少實務(wù)文章提到，實務(wù)中還有兩類比較常見的優(yōu)先清算類型，但在近三年披露的招股書和反饋意見回復中并未見到相關(guān)案例：

（1）附上限的參與型優(yōu)先清算：投資方獲得優(yōu)先清算款后仍有權(quán)參與目標公司剩余財產(chǎn)的分配，但滿足一定條件后該投資方不再繼續(xù)參與目標公司后續(xù)剩余財產(chǎn)的分配。該等條件包括但不限于：

（a）投資方按照參與型優(yōu)先清算獲得的金額達到一定上限（如該投資方所支付投資總額的特定倍數(shù)等）；或②目標公司屆時的估值達到或超過特定金額。

（b）非參與型優(yōu)先清算：投資方有權(quán)優(yōu)先于其他股東取得相當于本次投資額的【XXX】%的金額，目標公司剩余財產(chǎn)將按除該股東外的其他股東持股比例在其余所有股東之間分配。

2一些交易中，清算優(yōu)先款并未包含年化利率，僅為投資額的X%+全部已宣布但未支付的股息。據(jù)盟科藥業(yè)（688373）法律意見書記載，該公司過往與投資機構(gòu)簽署的協(xié)議中就投資方享有的優(yōu)先清算權(quán)安排如下：在公司實現(xiàn)合格上市或公司投資方通過出售全部股權(quán)實現(xiàn)退出（以二者較早者為準）前，......對公司進行清算，......在公司依法支付了稅費、薪金、負債和其他清算費用后，就公司的剩余財產(chǎn)（“剩余財產(chǎn)”）應(yīng)當按照如下順序進行分配：

（a）向E輪投資方進行分配，E輪投資方應(yīng)優(yōu)先于其余股東獲得如下分配款：該E輪投資方在本次交易中繳付的增資款和/或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款加上公司已經(jīng)宣布但未向其支付的股息（“E輪投資方清算優(yōu)先款”）；......(g)A輪投資方和A-1輪投資方應(yīng)按其持股比例收取A輪投資方持有的股權(quán)中和A-1輪投資方持有的股權(quán)中的所有已宣告但未支付的股息；......。

三、優(yōu)先清算條款的效力《公司法》（2018年修訂）第一百八十六條第二款規(guī)定“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”?！豆痉ā逢P(guān)于剩余財產(chǎn)分配問題并未如利潤分配問題一樣采用“但書”或“除外條款”的方式明確規(guī)定公司章程或股東可以另行約定，致使實務(wù)中就《公司法》是否允許股東約定剩余財產(chǎn)的分配方式這一問題存在不同理解，進而導致在優(yōu)先清償條款的效力問題上出現(xiàn)分歧

3。反對者認為《公司法》（2018年修訂）第一百八十六條系效力性強制性規(guī)定；優(yōu)先清算條款有違股東共負盈虧、共擔風險原則，損害其他股東和公司債權(quán)人的利益?？隙ㄕ邉t認為《公司法》（2018年修訂）第一百八十六條屬管理性規(guī)定，且投資方優(yōu)先分配的標的物僅系扣除各項費用后的可分配財產(chǎn)；在順位上，投資者僅優(yōu)先于股東，并不優(yōu)先于目標公司的債權(quán)人，因此不會損害社會公眾或債權(quán)人利益。經(jīng)查詢公開信息，目前實務(wù)中已陸續(xù)出現(xiàn)認可優(yōu)先清算條款效力的判例：

(2019)京03民終6335號案件被認為是第一個明確認可優(yōu)先清算條款法律效力的生效判決；(2020)川01民終9209號案件實質(zhì)上延續(xù)了(2019)京03民終6335號案件的精神內(nèi)核；(2020)浙04民終2163號案件，不僅最終認可了優(yōu)先清算條款的法律效力，還在說理部分認定“公司法第一百八十六條第二款規(guī)定的“剩余財產(chǎn)”分配方式不屬于效力性強制性規(guī)定”。上述案件中，法院對優(yōu)先清算條款的效力給予了支持，但上述判例僅系相關(guān)法院的“一家之言”，且我國并非判例法國家，在先案件的裁判對后來案件并無約束力；前述案件的傾向性意見日后是否能成為實務(wù)中的共識尚待進一步觀察。

3《公司法》（2018年修訂）第一百六十六條第四款規(guī)定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！豆痉ā罚?018年修訂）第三十四條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

《公司法》（2023年修訂）第二百一十條規(guī)定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司按照股東實繳的出資比例分配利潤，全體股東約定不按照出資比例分配利潤的除外；股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配利潤，公司章程另有規(guī)定的除外。該表述與2018年修訂版本《公司法》并無實質(zhì)差異。四、結(jié)語

1. 優(yōu)先清算條款是股權(quán)投融資交易中的常見條款，投融資雙方關(guān)于該條款的談判焦點主要集中在“視同清算事件”的外延以及優(yōu)先清算模式的選擇兩個方面。

2. 新修訂的《公司法》仍未明確股東是否可以就公司剩余財產(chǎn)分配問題做自由約定，盡管法院在相關(guān)案件中對優(yōu)先清算條款的效力給予了支持，但上述判例僅系相關(guān)法院的“一家之言”，且我國并非判例法國家，在先案件的裁判對后來案件并無約束力；前述案件的傾向性意見日后是否能成為實務(wù)中的共識尚待進一步觀察。

3. 投資方有權(quán)優(yōu)先獲得的清算財產(chǎn)應(yīng)是支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金、所欠稅款及清償公司債務(wù)后的“剩余財產(chǎn)”。投資者的優(yōu)先權(quán)應(yīng)是相對于其他股東而言，不應(yīng)優(yōu)先于上述費用的債權(quán)人，否則其合規(guī)性將受到挑戰(zhàn)。

4. 為確保優(yōu)先清算條款能夠得以順利執(zhí)行或優(yōu)先清算條款的預(yù)期效果能夠?qū)崿F(xiàn)，如本文第二部分案例所述，投資方傾向于要求目標公司控股股東、實際控制人對其“實得和應(yīng)得部分的差額”進行補償/賠償。為控制目標公司控股股東、實際控制人的補償/賠償風險，融資方可考慮明確補償/賠償?shù)纳舷?，即目標公司控股股東、實際控制人的補償/賠償金額以其獲得的可分配清算財產(chǎn)為限，不涉及家庭或個人名下其他財產(chǎn)。

5. 投資方可考慮將“視為清算事件發(fā)生時，目標公司清算因任何原因無法完成”作為回購條款觸發(fā)的條件。此時的回購款=優(yōu)先清算股東因公司清算可實際獲得的款項。以便投資者在優(yōu)先清算條款因法規(guī)限制、他人的阻撓等原因“無法落地”時能迅速尋求其他的救濟手段。